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借款违约事件及约定救济手段
违约事件条款是通过将各种可能发生的违约事件预先列举的方式,明确借款人哪些行为将构成违约,一旦借款人出现这些行为,不论这些行为是基于什么原因,也不论借款人是否具有过错,都将承担违约责任。实践中违约事件的内容往往同声明与保证条款、约定事项条款的内容重合,但同一内容规定在不同的条款中可以产生不同的法律效果。声明与保证条款注重的是借款人的资格问题,约定事项偏重于对借款人借款后行为的约束,而违约事件条款是借款人承担责任及贷款人追究责任的最直接依据,是连结借款协议及法律规定的直接纽带。
违约事件的内容可以分为借款人的实际违约和借款人的先兆性违约(即合同法所说的预期违约)。
1.借款人的实际违约
借款人的实际违约主要包括借款人未能按时履行还款义务、声明与保证不真实、违反约定事项以及借款人未履行借款合同规定的其他义务。对未能按时履行还款义务,正常情况下,借款合同关于违约事件条款的第一条就会明确规定,借款人如未能按借款合同规定的期限支付贷款的本金、利息及其他费用,就会构成违约,这种违约属于借贷中最基本的情况,因此往往不存在贷款人行使权利的限制条件。
对声明与保证不真实,借款合同的常规做法是进行“实质性限制”。即只有当声明与保证的实质性内容重大失实或误导贷款人时,才是违约事件,而事实说明中某些细节的出人并不构成违约。
对借款人违反约定事项,借款合同往往规定有借款人违反约定事项的宽限期,只有在某项违约事件可以补救而未能在宽限期内予以消除,才构成违约事件。这也就是说,只对积极的约定事项有宽限期,而对消权保证则不存在宽限期。
2.借款人的预期违约
各国的合同法一般都规定了预期违约制度。预期违约包括两个类型,即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约指在履行期限届满之前,一方当事人无正当理由,明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同义务;默示预期违约是指在履行期限到来之前,一方当事人在履行期限到来之时,将不履行或不能履行合同义务。①明示预期违约,其构成要件为:(1)一方必须肯定地向对方提出违约的表示;(2)必须明确表示在履行期限到来以后不履行合同义务;(3)必须表示不履行合同的主要义务;(4)无正当理由。它的法律救济是债权人可以拒绝接受对方的明示违约,坚持合同的效力,在对方合同履行期限到来以后追究其违约责任;•债权人也可以立即解除合同,并要求赔偿损失。默示预期违约的构成要件是:(1)一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同;(2)一方的预见有确切的证据;(3)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。默示预期违约的补救措施:一是要求提供充分担保;二是中止履行。
预期违约制度在保护贷款人方面意义非常重大。我们知道,银行在提供借款以后,借款人的还款行为一般需要隔上一段时期以后才能到期,在这一段时期之内,借款人可能会出现主观上或客观上不履行将来债务的事实,如果贷款人没有预期违约这个武器,则只能眼巴巴地看着借款人的责任财产的减少而无能为力,只能等履行期届满以后才能追究借款人的违约责任。而在债务人财产已经减少或丧失的前提下,追究违约责任仍然是无济于事。而有了预期违约制度,贷款人面对这种情况,就可以直接追究借款人的违约责任,解除合同或中止自己的履行,以最大限度地保护自己的利益。预期违约制度在各国的借款合同中已有非常多的应用。比如在出现交叉违约、借款人卷入重大法律诉讼、借款人所在国家政府实行外汇管制或国有化等措施、借款人陷人无支付能力或破产等情况下,借款人虽没有直接违反借款合同的规定,但贷款人仍可以以违约事件对借款人行使权利。
各国法律中虽然一般都规定有预期违约制度,但由于这些规定的不清晰与可能存在的矛盾,银行往往通过自己的约定来完善预期违约。借款合同下约定的预期违约有以下情形:
(1)交叉违约。所谓交叉违约是指贷款人与借款人约定,当借款人对其他债务有违约行为,或其他债务已被宣告加速到期时,就视为对本协议的违约。也就是说,通过交叉违约条款,借款人不仅不得违反本协议的其他约定,而且也不得对其他债权人存在违约行为。交叉违约条款的目的是防止借款人对其他债权人违约时,其他债权人乘机获得强有力的地位而损害贷款人可能获得的利益。因此在借款人向多人借款时,各个借款合同一般都会规定交叉违约条款,这样就将这些多个债权债务紧密联系在一起,某项债务的违约会导致借款人对所有债权人的违约,这是借款人无法承受的,这也反过来促使债务人必须积极履行合同义务。对某一借款人而言,在借款人首先违反借款协议其他条款时,往往可以以交叉违约条款为武器压迫借款人让步,借款人为了避免其他债权人都同时行动起来追究其违约责任,往往会私下对这个贷款人作出重大让步。因为交叉违约条款的实行对借款人意味着灾难性的后果,为了规范交叉违约条款的使用,各国对此都有一定的限制规则,这些规则可以包括:
严格限制“债务”一词的含义。各国往往将“债务”的定义限于“借款”,而把借款人因营业行为产生的债务排除出去,如货款的拖欠。(www.d Amike.Cn)
明确规定债务的最低限额,在这个最低限额以下的借款,发生违约不会导致交叉违约条款的使用。
(2)借款人丧失清偿能力。
(3)借款人公司被征用、国有化或资产被收归国有;借款人所在国家发布延期偿付债务的命令或实行外汇管制。其中,延期付款命令使借款人不能按时履行义务,而外汇管制则使借款人不能以外币偿还到期债务。
(4)借款人的状况发生重大的不利变化,以致对借款人履行借款协议规定的义务产生实质性的不利影响。这是一个概括性条款,防止出现借款协议约定不完全的情况。
在出现以上违约事件以后,贷款人可以约定的最主要的救济手段是取消贷款承诺与加速到期。所谓取消贷款承诺是指贷款人宣布贷款人在借款合同下的义务立即终止,这类似于合同法上的终止权。而加速到期则指借款人在借款合同下所有应付的款项,原本应在终止日之后才到期的,也连同有关利息及费用,立即到期。加速到期意味着剥夺了借款人的期限利益,与合同法的“合同履行期之前追究违约责任”有异曲同工之妙,但它的有利之处在于可以要求返还已支付的全部本金、正常利息及以违约利率计算的罚息。
总的来看,国际上通行信贷协议内容非常全面,将贷款合同履行的不同阶段、可能出现的不同情况都考虑得十分周全;涉及范围非常广泛,凡是与保护债权有关的法律制度都在合同中进行了处理,能够与现行法律分工合作,共同确保债权的实现;条文设计非常合理,法律用语运用恰当,层次分明,将债权人权利罗列得十分清晰。可以说,国际通行信贷协议以其科学性与规范性,对中国具有相当大的借鉴意义。